Autor: Pedro Wanderley
As relações empresariais, principalmente aquelas derivadas de estratégias concorrenciais, possuem regras e princípios específicos para o seu pleno desenvolvimento e, por consequência, para o desenvolvimento do mercado. Entretanto, por diversas vezes, os mecanismos de concorrência ultrapassam as limitações legais e a regulamentação, o que prejudica as empresas, os consumidores e o mercado de consumo de maneira geral.
Entre as práticas mais utilizadas, tem-se a publicidade comparativa parasitária, mas, anteriormente à sua elucidação, é necessário compreender as diretrizes da publicidade comparativa pura e simples. Assim, a publicidade comparativa é utilizada à medida que um fornecedor-anunciante (empresa) emprega, em instrumento publicitário, determinado produto ou marca de uma empresa concorrente com o objetivo de comparar as características entre os bens.
Por diversas vezes, essa prática é visualizada apenas como uma ferramenta para o esclarecimento dos consumidores acerca da vastidão de produtos/serviços presentes no mercado de consumo, o que é regulamentado e permitido pelo Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária1:
Artigo 32
Tendo em vista as modernas tendências mundiais – e atendidas as normas pertinentes do Código da Propriedade Industrial, a publicidade comparativa será aceita, contanto que respeite os seguintes princípios e limites:
a. seu objetivo maior seja o esclarecimento, se não mesmo a defesa do consumidor;
b. tenha por princípio básico a objetividade na comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional, não constituem uma base válida de comparação perante o Consumidor;
c. a comparação alegada ou realizada seja passível de comprovação;
d. em se tratando de bens de consumo a comparação seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenável o confronto entre produtos de épocas diferentes, a menos que se trate de referência para demonstrar evolução, o que, nesse caso, deve ser caracterizado;
e. não se estabeleça confusão entre produtos e marcas concorrentes;
f. não se caracterize concorrência desleal, depreciação à imagem do produto ou à marca de outra empresa;
g. não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;
h. quando se fizer uma comparação entre produtos cujo preço não é de igual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada pelo anúncio.
1BRASIL. CBAP. Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária Código e Anexos, 1980. Disponível em: http://www.conar.org.br/codigo/codigo.php. Acesso em: 02 jan. 2022.
No entanto, quando considerado o Código de Propriedade Industrial2, nota-se que a publicidade comparativa é proibida a partir do momento que é qualificada dentro dos crimes de concorrência desleal:
Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:
I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;
II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;
III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
IV – usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;
Diante disso, surge a prática da concorrência parasitária, por meio do mecanismo da publicidade comparativa parasitária.
É bem verdade que a publicidade comparativa habitual é importante para o mercado de consumo devido à disseminação de informações para os consumidores, mas a sua espécie parasitária denigre a empresa concorrente, pois se utiliza de meio fraudulento, por via da imagem, com a finalidade de obter vantagem, de criar confusão entre as marcas e de divulgar informações depreciativas sobre a empresa alheia.
Portanto, nota-se que essa prática é extremamente lesiva para o mercado de consumo e para as relações empresariais, justamente por configurar concorrência desleal; inclusive, enseja discussões no Direito Consumerista, no Direito Concorrencial e no Direito Marcário.
2BRASIL. Código de Propriedade Industrial. Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm. Acesso em: 02 jan. 2022.